- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

يكي از مواردي كه به عنوان نقض بر «عكس قاعده» مطرح شده، اين است كه يك مُحرم، از يك مُحلّ، صيدي را عاريه بگيرد. اگر كسي که مُحلّ است و مُحرم نيست، خودش صيدي را گرفته، بعد اين صيد را به يك شخص مُحرم عاريه بدهد، اينجا حكم كرده‌اند که اين عاريه، عاريه‌ي فاسد است و اين مُحرم ضامن هم هست، بايد قيمت اين صيد را اين مُحرم به مالكش بپردازد. بيان نقض اين است كه در عاريه‌ي صحيح، ضمان وجود ندارد، اما در اين عاريه‌ي فاسد، ضمان محقق شده و اين نقض بر عکس قاعده است. عكس قاعده اين است كه «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» ، اينجا در عاريه‌ي صحيح؛ لا يضمن ، اما در عاريه‌ي فاسد كه الآن اين مُحرم اين صيد را عاريه مي‌گيرد، ضمان وجود دارد. اينجا مرحوم شيخ(رض) در مكاسب، كلامي را از شهيد ثاني(ره) به صورت خيلي مختصر و كوتاه نقل مي‌كند و مي‌فرمايد شهيد(ره) در كتاب مسالك در ثبوت ضمان، هم در فرض صحّت عاريه و هم در فرض فساد عاريه، مناقشه كرده است. لذا مناسب است كه ما ابتدا كلام شهيد(ره) را در مسالك ببينيم، يك مقدار موضوع مسأله را روشن كنيم، بعد به تحقيق در مسأله بپردازیم.

فرمایش شهید(ره) در مسالک

در كتاب مسالك، ج5، ص 139، ابتدا عبارت محقق(ره) در شرايع را مي‌آورد -مسالك نیز شرح بر شرايع است-. محقق(ره) مي‌فرمايد «و لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلٍّ صيدا» ؛ محرم نمي‌تواند صيدي را از مُحِلّ عاريه بگيرد. «لأنه ليس له إمساكه» ؛ چون يكي از چيزهايي كه بر محرم حرام است، امساك صيد است، صيد به جميع انواعش بر محرم حرام است، يعني استيادش حرام است. حالا اگر صيد كرد و اين صيد را نگه داشت، این حرام دومی است و اگر اين صيد را خورد، حرام سوم است. تمام اينها بر محرم حرام است. آنگاه مرحوم محقق(ره) مي‌فرمايد ارسال صید بر اين شخص واجب است و حق إمساك ندارد «و لو أمسكه ضمنَه» ؛ اگر هم آن را نگه داشت، ضامن قيمت آن است «و إن لم يشترط عليه» ؛ گرچه در اينجا بر او شرط نشود، يعني در اين عاريه و لو شرط ضمان هم نشود، اگر يك مُحلّي صيدي را به مُحرم عاريه دارد و ما فرض هم كنيم كه اين عاريه‌ي صحيحه است، شرط ضمان هم نشده باشد، اينجا باز ضمان وجود دارد. اين عبارت شرايع است كه شهيد ثاني(ره) مي‌فرمايد اينكه محقق(رض) گفته «و لا يجوز للمحرم» ، اين «عدم الجواز»، اعم از فساد است، ممكن است عقد، صحيح باشد و ممكن هم هست فاسد باشد.

يعني عبارت محقق(ره) در شرايع، تصريحي ندارد به اينكه اين عقد فاسد است. بعد مرحوم شهيد(ره) در ادامه‌ي مطلب مي‌فرمايد «فعلى تقدير قبضه له إن ردّه على المالك لزمه الفداء للّه تعالى و برئ من حقّ المالك» ؛ اگر مُحرم آن را گرفت، اين دو صورت دارد. اگر به مالک ردّ كند، فقط بايد كفاره‌ي خودش را بدهد، آن فدايي كه بايد بين خودش و خدا بدهد كه كفاره است را بدهد و نسبت به حق مالك، ذمه‌ي او بريء مي‌شود، «و إن تلف في يده فلا شبهة في ضمانه الفداء للّه تعالى، لأنّه ثابت عليه بمجرّد الإمساك‌‌» ؛ اگر اين صيد در يد مُحرم تلف شد، مُحرمي كه صيد را عاريه گرفته و در يدش تلف شد، مي‌فرمايد در اينكه بايد كفاره بدهد ترديدي نيست، چون به مجرد اين كه اين صيد را در دست خودش نگه داشت كفاره بر ذمه‌اش مي‌آيد. حالا در اين فرضي كه تلف شود، مسلّماً باید كفاره بدهد، آيا در اين فرض، بايد قيمت اين صيد را به معير، آن كسي كه عاريه دهنده است بپردازد يا نه؟ شهيد ثاني(ره) مي‌فرمايد از عبارت محقق(ره) در شرايع و عبارت جماعتي از فقها همين استفاده مي‌شود که اين مُحرم علاوه بر اينكه حالا كه اين صيد در يد او تلف شده، بايد فديه و كفاره بدهد، ضامن قيمت اين هم هست و اين را بايد به مالك بپردازد. آن وقت اينجا اين تعبير را دارد و شهيد مي‌گويد «لأنّهم جعلوه من العواري المضمونة و إن لم يشترط فيها الضمان » ؛ اين را از عاريه‌های مضمونه قرار داده‌اند، يعني يكي از اقسام مصاديق عاريه‌هايي كه در آن ضمان وجود دارد، همين عاريه است، و لو عاريه‌ي صحيحي هم باشد، و لو در آن شرط ضمان هم نشده، اما مع ذلك اين عاريه، عاريه‌ي مضمونه است.

يعني شهيد(رض) مي‌فرمايد كه ما دو مصداق براي عاريه‌ي مضمونه داريم، يكي جايي كه معير شرط ضمان كند، مصداق دوم همين جايي است كه مُحرِم از يك مُحلّي عاريه بگيرد و در يدش تلف شود، كه اين هم از مصاديق عاريه‌ي مضمونه است، مي‌فرمايد از عبارت محقّق(ره) و جماعتي از فقها همين استفاده مي‌شود كه اگر صيد در يد مُحرم تلف شد، اين محرم هم بايد كفاره بدهد و هم بايد قيمتش را به مالك بپردازد. خود شهيد(ره) اشكال مي‌كند -اين كه شيخ انصاري(رض) در مكاسب مي‌فرمايد شهيد مناقشه كرده، مناقشه همين است- و مي‌فرمايد: «و دليله غير واضح، إذ مجرّد تحريم استعارته لا يدلّ على الضمان، سواء قلنا بفساد العقد أم بصحّته» ؛ اينكه بگوئيم اين مُحرم بايد قيمت اين صيد را به مالك بپردازد و ضامن قيمت هست، دلیل اين کلام واضح نیست.چون صرف اينكه بگوئيم عاريه گرفتن مُحرم از مُحلّ حرام است، اين دلالت ندارد كه اگر مُحرم اين را عاريه كرد ضامن است. چه قائل شويم كه اين عاريه صحيح است يا فاسد. اين كه شيخ اعظم انصاري(ره) فرمود شهيد ثاني(قده) در ثبوت ضمان در اين عاريه‌اي كه محرم گرفته، هم در فرض صحت عاريه اشكال كرده و هم در فرض فساد، همين است كه مي‌خواهيم الآن از مسالك نقل كنيم. شهيد ثاني(ره) مي‌گويد اگر عاريه، عاريه‌ي صحيح است، قاعده‌ي اولش اين است كه در آن ضمان وجود ندارد إلا ما خرج بالدليل؛ يعني در باب عاريه، قاعده و اصل اولي اين است كه مستعير اگر آن عيني كه عاريه گرفته در يدش تلف شد، ضامن نيست مگر آنجا كه دليل داريم. دليل فقط در فرض اشتراط داريم؛ كه معير بر مستعير شرط ضمان كند.

اما در جايي كه مُحرمي از مُحلي صيدي را عاريه گرفته، گر چه بر اين مُحرم و بر مستعير، گرفتن اين صيد حرام بوده، اگر فرض كرديم عقد عاريه‌اش صحيح است، بگوئيم حالا نهي در معاملات دلالت بر فساد ندارد، اگر فرض كرديم كه اين عاريه عاريه‌ي صحيحي هست، مقتضاي قانون اوليه‌ي در عاريه را بايد عمل كنيم، لذا بايد بگوئيم ضمان وجود ندارد. اين در فرض صحت. اما در فرض فساد؛ مي‌فرمايد «و أمّا مع فسادها فلأنّ حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان و عدمه كما أسلفناه في مواضع قاعدة كلّية» ؛ مي‌فرمايد اين را به عنوان يك قاعده كليه گفتيم و اينجا اشاره مي‌كنند كه ما در مواردي اين قاعده را آورديم و به آن تمسك كرديم كه حكم عقد فاسد، حكم عقد صحيح است. اگر گفتيم در يك صحيحي، ضمان وجود ندارد، در فاسد هم ضمان وجود ندارد. -اين نکته را عرض كنم؛ الحمدلله اين بحث قاعده‌ي «ما يضمن» كه هنوز ما در عكس آن بحث مي‌كنيم، به لطف خدا بحث مفصلي شد. آقايان هم مغتنم بشمارند، خودش يك رساله‌ي خيلي مفصلي مي‌شود و يكي از كارهايي كه بايد انجام بدهيد همين است، مخصوصاً كتاب مسالك را من از وقتي كه شرح لمعه مي‌خواندم در ذهنم بود كه با اين كتاب كار كنيم. وقتي شرح لمعه مي‌گفتم به رفقا می‌گفتم كه كنار كتاب لمعه، روي مسالك كار كنيد. حالا در همين مسالك، شهيد(ره) جايي كه به اين قاعده‌ي «ما يضمن» تمسّك كرده كجاست؟

اين خودش براي تحقيق مطلب خيلي خوب است-. مي‌فرمايد «كما اسفلناه مواضعه» ، جاهاي متعدد اين قاعده را ما مطرح كرديم، لذا مي‌فرمايد حالا كه در صحيحش ضمان وجود ندارد، در فاسدش هم ضمان نيست. نتيجه: پس شهيد ثاني(ره) در صیدی كه يك مُحرمي آن را از مُحلي عاريه بگيرد، مي‌گويد چه بگوييم اين عاريه، عاريه‌ي صحيح است و چه بگوئيم اين عاريه، عاريه‌ي فاسده است اينجا ضماني وجود ندارد و در ثبوت ضمان مناقشه است. اما مشهور(از جمله مرحوم محقق(ره) در شرايع و جماعتي از فقها) قائلند كه اگر اين صيد ماند و به مالكش رد كرد، فقط بايد بين خودش و خدا كفاره بدهد، اما اگر اين صيد در يد اين محرم تلف شد، مقتضاي عبارات فقها اين است كه اين مُحرم ضامن است. فقيه وقتي مي‌خواهد با مشهور مخالفت كند يك مقداري با تأمل جلو مي‌رود، لذا مرحوم شهيد(ره) مي‌فرمايد باید ببینیم مرحوم محقق(ره) در شرايع و جماعتي كه در اينجا حكم به ضمان كرده‌اند چه دلیلی بر کلامشان هست؟ مي‌فرمايد ما يك نصوصي داريم كه ممكن است اطلاق آنها مورد استدلال اينها باشد. نصوص چيست؟

مفادش اين است كه «أنّ المحرم لو أتلف‌‌ صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه» ؛ اگر يك مُحرمي صيدي كه مملوك است، را تلف کرد، باید کفاره‌شا را به مالکش بپردازد. يك وقت يك مُحرمي خودش مي‌آيد اين صيد را مي‌گيرد، و اين صید ملك كسي نبوده، اما يك صيدي كه قبلاً ديگري صيد كرده و مالك شده، اگر آن را اتلاف كرد، بايد كفاره‌اش را به مالكش بپردازد. به جناب شهيد(ره) عرض مي‌كنيم اين چه ربطي به ما نحن فيه دارد؟ مي‌فرمايد همين كه محرم اين صيد را گرفت، اولين تكليفي كه بر عهده او مي‌آيد؛ «علیه ارساله» ؛ بايد اين صيد را رها كند و بگوییم اين وجوب ارسال، از مصاديق همين اتلاف مي‌شود. مي‌فرمايد شايد محقق(ره) و اين جماعتي كه گفتند اينجا بايد قيمتش را به مالك بپردازد، علتش اين است. سپس اين را هم مورد مناقشه قرار مي‌دهد و مي‌فرمايد بالأخره ما دو دسته دليل داريم، يك دسته مي‌گويد در عاريه، ضمان نيست، الآن مُحلّي که يك عاريه‌اي را به يك مُحرمي داده و در دست اين مُحرم تلف شد، ما باشيم و قواعد؛ اين عاريه مي‌گويد ضماني وجود ندارد. از يك طرف هم، اين دليل را داريم كه «أنّ المحرم لو أتلف‌‌ صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه» .

شهيد(ره) مي‌گويد دو راه در برخورد با اين دو دليل وجود دارد، يكي اين است كه بگوئيم «أنّ المحرم لو أتلف‌‌ صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه» ؛ در جايي است كه به غير اذن مالك باشد، اما جايي كه خود مالك عاريةً اين را داده، و لو بر او امساكش هم واجب است، یعنی مالك مُحل است و مي‌داند كه اين شخص مُحرم است و مي‌داند كه محرم نمي‌تواند صيد را نگه دارد و بايد رها كند، اگر با اذن خودش داد، اينجا ديگر فداء و ضمان قيمت براي مالك در كار نيست، پس این نصوص در جايي است كه بدون اذن مالك اين صيد را بگيرد. راه دوم اين است كه ما قاعده‌ي باب عاريه را تخصيص بزنيم و بگوئيم اينكه در عاريه، ضمان وجود ندارد، بگوئيم ضمان وجود ندارد در غير صيد، اما در جايي كه مُحرمي يك صيدي را عاريه مي‌گيرد، در آنجا ضمان وجود دارد. پس شهيد(ره) مي‌فرمايد ما دو دسته دليل داريم، فقيه بايد هميشه نگاهش به دليل باشد، يك دسته مي‌گويد «لو أتلف المحرمُ صيداً فعليه فداءه للمالك» ؛ با توجه به این نصوص مي‌گوئيم اينجا مُحرم ضامن است.

دسته‌ي دوم مي‌گويد «العاريةُ غير مضمونة» ؛ در عاريه، ضمان وجود ندارد، که با توجه به این نصوص، مي‌گوئيم و لو محرمي صيدي را عاريه بگيرد، و لو براي محرم، گرفتن صيد حرام است، اما اگر عاريةً گرفت، «العارية غير مضمونةٍ» ، اطلاقش اينجا را مي‌گيرد. دو دسته دليل داريم؛ يك راه اين است كه دليل اول را تخصيص بزنيم، يك راه هم اين است كه دليل دوم را تخصيص بزنيم. راه اول اين است كه بگوئيم «لو أتلف المحرمُ صيداً» را تخصيص بزنيم به جايي كه مُحرم من دون إذن مالكش، صيدي را بگيرد، آنجا بگوئيم ضامن مالك آن صید است. راه دوم اين است كه «العاريةُ غير مضمونة» را تخصيص بزنيم و بگوئيم اينكه مي‌گوئيم عاريه مضمونه نيست إلا در جايي كه محرم صيدي را عاريه بگيرد، در اينجا ضمان هست. دو راه وجود دارد و هيچیک بر ديگري ترجيح ندارد.

لذا شيخ انصاري(ره) و بزرگان ما در نقل كلمات ديگران چقدر دقيقند، مي‌فرمايند شهيد(ره) در ثبوت ضمان مناقشه دارد، يعني اینکه 100٪هست يا نيست، در ثبوت ضمان مناقشه دارد. ما هم خواستيم امروز با بيان اين كلامي كه شهيد(ره) در مسالك ذكر كرده، وجه مناقشه را ذكر كنيم. اين وجهي بوده كه در ذهن شهيد(ره) است. علامه(ره) در تذكره، ج2، ص209 مي‌فرمايد: «المحرم إذا قبضه من المالك وجب عليه إرساله و ضمن للمالك قيمته‌‌» ؛ اگر محرم صيدي را از مالك بگيرد، بايد اين صيد را رها كند، و قيمتش را هم ضامن است. بعد می‌فرماید «و إن ردّه على المالك ضمن للّه تعالى الفداء و سقطت عنه القيمة للمالك» ؛ اگر آن را برگرداند و به خود مالك داد، بايد كفاره بدهد و ضمان قیمت ساقط می‌شود. آنگاه باز شهيد ثاني(ره) در كتاب مسالك اين كلام تذكره را نقل مي‌كند و مي‌گويد «و وجه الحكم الأوّل أنّه صيد و حكمه بالنسبة إلى المحرم وجوب الإرسال، لكن ذلك في المملوك موضع إشكال، لتعارض حقّ اللّه تعالى فيه و حقّ الآدمي، و القاعدة المعروفة في ذلك تقديم حقّ الآدمي، فينبغي ردّه على مالكه و ضمان الفداء للّه تعالى كما ذكره ثانيا» ؛ وجه حكم اول اين است كه اينكه در دست محرم آمده، از مصاديق صيد است، و بر محرم، إرسال واجب است. حرف خوبي كه شهيد(ره) در اينجا دارد اينكه مي‌فرمايد اگر خود محرم صيد كرد، بر او مسلّماً رها کردن واجب است، اما اگر مُحلي صيدي گرفته و به او عاريه داد، شهيد(ره) مي‌گويد در اينكه ما اينجا فتوا بدهيم به اينكه ارسال بر اين محرم واجب است، ترديد داريم. براي اينكه اينجا حقّ الله و حقّ الناس با هم تعارض مي‌كنند، و قاعده اين است كه در تزاحم بين حقّ الله و حقّ الناس، حقّ الناس مقدّم است. لذا اين را بايد به مالكش رد كند و فقط بايد خودش كفاره بپردازد.

تذکر یک نکته اصولی

ما در بحث اصول يك حرفي زديم و بعد از درس هم به بعضي از آقايان گفتيم كه يكي از مؤيدات ما همين مطلب است؛ گفتيم اينكه در ملاكات، حتماً شارع بايد أقوی ملاكاً را اختيار كند، دليلي بر اين کلام نداريم و يكي از جاهايي كه مؤيّد ماست؛ تزاحم بين حق الله و حق الناس است. يك صيدي كه هزار تومان ارزش دارد، اين مي‌شود حق الناس، شارع مي‌گويد انسان مُحرم كه در حال احرام است، حق ندارد استياد كند و چيزي شكار كند، اگر شكار كرد حق ندارد نگه دارد، تا اصطياد كرد، شارع مي‌گويد بلا فاصله ارسال واجب است. چه بسا ملاك اين، از ملاك حق الناس قوي‌تر هم باشد، اما شارع در اينجا حق الناس را مقدم مي‌كند. يعني ما دليل نداريم كه در تزاحم و تعارض حقّ الله و حق الناس، هميشه حق الناس أقوی ملاكاً است، حق الناس ممكن است يك صيد صد توماني باشد، يا اصلاً قيمتش خيلي هم پائين‌تر باشد، ولي شارع در اينجا حقّ خودش كه قطعاً أعظم از اين هم هست را مي‌گذرد و حق الناس را رعايت مي‌كند. و این منتي است که شارع بر مردم گذاشته و إلا شارع از ابتدا مي‌فرمود كه ببینید مسأله‌ي مالي آن چيست؟

مثلاً يك جايي كه شخص بايد پول بدهد، اين را در فقه زياد مي‌توانيد پيدا كنيد، مي‌خواهد برود با آب وضو بگيرد و براي اينكه برود با آب وضو بگيرد، بايد ده هزار تومان پول بدهد، سوار ماشين شود و چند فرسخ راه برود تا آب پيدا كند و وضو بگيرد، اين لزومي ندارد، بلکه تيمم كند، در حالي كه طهارت مائيه‌ چه ملاكات عجيبي دارد. علي أيّ حال؛ اين مطلب را در آنجا گفتيم كه مطلب خلاف مشهوري هم هست و خيلي از آقايان هم استيحاش دارند، اما يك مطلبي است كه باید روي آن فكر و دقت کرد، تا ببینیم درست است يا نه؟ ما امروز يك مقدار موضوع را روشن كردیم، اين نقضي كه بر «عكس قاعده» ذكر كرده‌اند، روي قول كساني كه مي‌گويند ضمان وجود دارد، مي‌گويند در عاريه‌ي صحيح، ضمان نيست، در عاريه‌اي كه محرم از محل صيدي را اخذ مي‌كند ضمان وجود دارد، روي اين قول، گفته‌اند نقض دارد. ما كلام امام(رض) را بررسي می‌كنيم، که ایشان در كتاب البيع، ج1، ص446، مي‌فرمايد اينجا سه مطلب مهم بايد بررسي شود.

برچسب ها :

عاریه مضمونه موارد نقض عکس قاعده مایضمن نقض دوم بر عکس قاعده ما یضمن عاریه صید توسط محرم از محل حرمت امساک صید توسط محرم نظر شهید ثانی در عاریه فاسده روایات در مورد عاریه مضمونه مناقشه در ضمان عاریه فاسده تعارض حق الله و حق الناس

کتاب البیع بر اساس تحریر الوسیله 3

کتاب البیع بر اساس تحریر الوسیله 3

نقض دوم بر «عکس قاعده»

فرمایش شهید(ره) در مسالک

تذکر یک نکته اصولی

برچسب ها :

نظری ثبت نشده است .