عرض کردیم كه گر چه اصل كبري، مورد خدشه شيخ(ره) و بسياري از بزرگان قرار گرفته، اما به نظر مي‌رسد كبري تمام است و خود «اقدام بر ضمان» يك سبب عقلايي است و شارع مقدس هم از سببيت اقدام براي ضمان، ردع نفرموده است.

اکنون برای تنقیح بیشتر، مقداري بيشتر راجع به كبري توضیح دهيم. كسي كه مالي را به ديگري مي‌دهد(دافع)، مالش را به ديگري مي‌دهد و قابض، قبض مي‌كند. ادعا اين است كه مي‌گوييم «الدافع يملك عوض ما اقبضه»؛ این دافع، عوض(مثل يا قيمت) آنچه را كه به قابض اقباض كرده، مالك مي‌شود. -اين بياني كه الان براي كبري می‌گوييم، بعداً در ما نحن فيه كه بحث بيع فاسد است، مفيد خواهد بود-. يك وقت كسي مالش را به ديگري بلا عوض و مجانی مي‌دهد، مثلا به او هبه مي‌كند، هيچ اتفاق نمي‌افتد، مثل تمام موارد اباحه. اما گاهی كسي اقدام مي‌كند بر اينكه در مقابل مالش، يك عوضي باشد، كه ما از اين تعبير به «اقدام بر ضمان» می‌کنیم. اين نكته را هم عرض كنم ممكن است وقتی به كلمات مراجعه كنيد، گاهي اوقات بجاي «قاعده اقدام»، به «قاعده تعويض» تعبير كرده باشند؛ يعني اين كه انسان مالش را در مقابل يك عوضي به ديگري مي‌دهد. گاهي اوقات از «قاعده اقدام» به «قاعده تضمين» تعبير كرده‌اند؛ يعني اين كه مالش را بعنوان تضمين رد و بدل مي‌كند، يعني اينجا بحث مجانيت و بلا عوض بودن نيست.

لذا از «قاعده اقدام»، گاهي تعبير به «قاعده تضمين» يا «قاعده تعويض» مي‌شود. مي‌خواستم اين را عرض كنم که اگر ما براي اقدام بر ضمان اين تحليل و تقرير را بيان كنيم، بگوييم معنای «اقدام بر ضمان» اين است كه مالك، ضمان مالش را مالك شده است، مالك نمي‌خواهد ضمان مالش را اسقاط كند و أساسا اصل اولي در اقدام هم همينطور است، اصل اولي در اقدام، در مقابل عوض است، در مقابل اين است كه قابض، ضامن عوضش باشد، اصل اولي اين است که مسأله مجاني بودن هديه، يك عنوان ديگري است. لذا اين فرع فقهي مطرح است كه اگر كسي پولي را به انسان داده، انسان هم گرفته است؛ بعد اختلافشان مي‌شود، آن گيرنده مي‌گويد تو اين را به من هبه كردي، دهنده مي‌گويد من اين را به تو قرض دادم و بايد عوضش را به من بپردازي. اين بحث يكي از مباني اين فرع مي‌شود.

يعني ما وقتي مي‌گوييم اصل اولي اين است كه انسان مالي را كه به ديگري دفع مي‌كند، به قصد اين است كه مالك عوض مال شود، اصل اولي اين است كه انسان مالش را همينطوري به ديگري نمی‌دهد، مالي را كه به ديگري مي‌دهد به قصد اين است كه مالك عوضش شود. براي اين كه ضمان را اسقاط كند، يك مؤونه‌ی اضافه مي‌خواهد. من از قديم اين فرع را يادم هست،‌ اما نمي‌دانم صاحب عروه در آن جا نظر شريفشان چيست، ولي به حسب صناعت فقهي بايد همين حرف را زد كه اگر دو نفر نزاع كردند، يكي گفت من پول را قرض داده‌ام، ديگري گفت تو به عنوان هبه به من دادي، قول اين كسي كه مي‌گويد من قرض داده‌ام مقدم است؛ چون اين مطابق با اصل است. اصل اين است كه انسان مالش را كه به ديگري مي‌دهد، در مقابل اين است كه مالك عوض اين مالش شود، كه می‌شود «قاعده اقدام» و «قاعده تضمين».

و اما در صغري؛ اگر كسي كبري را منكر شد كه أصلاً ديگر جايي براي بحث صغروي نمي‌ماند. مرحوم شيخ انصاري(قده) اشكال صغروي هم كرده است و مي‌فرمايد چون در بيع چون تمام بحث اين است كه ببينيم در بيع فاسد، آيا قاعده اقدام مي‌تواند دليل بر ضمان باشد، كه مالي كه به بيع فاسد گرفته شد، اگر در يد قابض بتلف سماويّ تلف شد، آن ضامن است. دقت کنید؛ بحث اتلاف نيست؛ يك بيع فاسدي واقع شده، مقبوض در يد مشتري خود به خود تلف شد، زلزله آمد و اين را از بين برد، اين مشتري هم تقصيري ندارد، مي‌خواهيم ببينيم آیا اينجا قاعده اقدام مي‌تواند دليل بر ضمان باشد يا نه؟

مرحوم شيخ(ره) مي‌فرمايد در عقد فاسد، اقدام بر ضمان خاص بوده است. يعني بايع گفته من جنسي را مي‌دهم، در مقابل هزار تومان، حالا که جنس تلف شد، شما مي‌گوييد بايد مثل يا قيمتش را بدهد كه ضمان واقعي است. بايع و مشتري که اقدام بر ضمان واقعي كه عبارت از مثل و يا قيمت باشد، نكرده‌اند، بلکه اقدام بر ضمان خاص كرده‌اند. ضمان خاص را هم كه شارع ابطال كرده است، شارع گفته اين ضمان خاص، يعني اين عوض المسمّي، باطل است. پس اين كنار مي‌رود.

ضمان واقعي كه ضمان مثل يا قيمت است، طرفين براي آن اقدامي نكرده‌اند، لذا چطور بگوييم در اينجا در بيع فاسد، ضمان وجود دارد؟ امام(رض) در کتاب البیع، ج1، ص404 مي‌فرمايد: «فما هو أقدم عليه ضمان المسمّى، لا مطلقاً، بل ضمانه في مقابل ملكيّة العين، و هو لا يقتضي أن يكون مقدماً على‌‌ ضمان المسمّى مع فساد المعاملة، فضلًا عن ضمان المثل أو القيمة»؛

اگر بفهمد كه اين معامله فاسد است، حتي بر ضمان المسمّي هم ديگر اقدام نكرده است. در تفصيل الشريعة، كتاب الاجارة، ص331 والد ما(رض) در اشكال صغروي اينطور فرموده‌اند: «فلأنّ الواضح أنّ الإقدام المتحقّق في الخارج ليس إلّا فرداً من الإقدام متعلّقاً بالضمان الخاصّ و لا نظر للمتعاقدين إلى غيره أصلا»؛ اين ضمان در خارج، يك ضمان خاصي بوده است، يك فردي از ضمان بوده است، و متعاقدين نظري هم به غير اين ندارند. لذا مرحوم شيخ(ره) در اينجا اين اشكال صغروي را هم دارند. ببينيم آيا اين اشكال صغروي وارد است يا نه؟

والد ما(رض) مي‌فرمايند: «فدعوى ثبوت إقدام آخر على أصل الضمان في ضمن الإقدام على الضمان الخاصّ لا شاهد لها أصلاً»؛ ايشان فرموده‌اند اينكه ما بخواهيم بگوييم بر اصل ضمان اقدام شده است، شاهدي ندارد. حالا اين ادعا را چه كسي كرده است؟ محقق خراساني(ره) اين ادعا را كرده است. مرحوم آخوند(ره) در حاشيه مكاسب عبارتشان اين است: «إنّهما أقدما على أصل الضمان في ضمن الاقدام على ضمان خاص و الشارع إنّما لم يمض الضمان الخاص لا أصله‌‌»؛ یعنی شارع ضمان خاص را امضاء نكرده است، اما اصل اقدام بر ضمان در اينجا باقي است.

اشکال والد ما(رض) این است که شاهدي بر اين معنا وجود ندارد كه بگوييم در اين معامله دو اقدام است: يكي اقدام بر اصل ضمان و يكي هم اقدام بر ضمان خاص. يك اشكال هم محقق اصفهاني(قده) بر آخوند(ره) كرده است، در حاشيه مکاسب، ج1، ص312: «المراد من الاقدام هو الإقدام العقدي، و الاقدام العقدي تسبيب قصدي لا قهري، و ليس المقدم عليه حينئذ إلّا مصب العقد و مورده القصدي و هو التمليك بالمسمّى و أمّا انتزاع طبيعي الاقدام من اقدامه الخاص، و طبيعي التعويض من تعوّضه الخاص، و طبيعي المعوض و العوض من العوضين المخصوصين، فطبيعيات انتزاعية بوجود مناشئ انتزاعها، لا أنّها مورد العقد و مصبّه القصدي‌‌»؛ محقق اصفهاني(ره) در مقابل اين ادعاي مرحوم آخوند(ره) كه مي‌فرمايند اقدام بر اصل ضمان وجود دارد، مي‌گويد مراد از اقدام؛ اقدام عقدي است. اقدام عقدي هم يك امر تسبيبي و قصدي است و مقدم عليه مورد عقد است.

مي‌خواهم این را عرض كنم كه ما با تحليلي كه از اقدام مي‌كنيم، مي‌گوييم اینکه خيلي‌ها قاعده‌ اقدام را كبروياً و صغروياً منكر شده‌اند براي اين است كه اين تحليل را در اينجا نكرده‌اند. ما مي‌گوييم اقدام بر ضمان به اين بر مي‌گردد كه انسان مالش را مي‌دهد در مقابل اين كه مالك عوض اين مال شود. به حسب اصل اولي مي‌خواهد مالك عوض واقعيش هم بشود، فكر مي‌كند اين عوض واقعي هم در همين ضمن عوض المسمّي است و إلا جنسي كه ده هزار تومان ارزش دارد، اگر بخواهد به هزار تومان بفروشد و به او بگويند اين ده هزار تومان ارزش دارد، هيچ وقت هزار تومان نمی‌فروشد. غالباً عوض المسمّي به عنوان اين كه جاي عوض واقعي نشسته، قرار داده مي‌شود. پس ما اگر گفتيم عوض المسمي باطل است چون عقد باطل است، اصل ضمان در اينجا باقي است. به نظر ما فرمايش مرحوم آخوند(ره) كه ايشان مي‌فرمايد با باطل شدن ضمان المسمّي و عوض المسمّي، اقدام بر اصل ضمان باقي است، فرمايش تامي است و اشکال محقق اصفهاني(ره) و مرحوم والد ما(رض) بر ايشان وارد نيست.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.