اینجا برای تکمیل مطلب، این نکته را هم عرض کنم؛ تا اینجا ما با مرحوم آخوند(ره) موافق شدیم که ایشان می‌فرمایند در عقد فاسد، اصل اقدام بر اصل ضمان وجود دارد، اقدام بر مسمی هم هست، حالا مسمایش باطل شد، اما اقدام بر اصل ضمان موجود است.

محقق اصفهانی(ره) در حاشیه مکاسب، ج1، ص312، این رأی استاد بزرگ خودش را نپذیرفته و فرموده «المراد من الاقدام هو الإقدام العقدی، و الاقدام العقدی تسبیب قصدی لا قهری، و لیس المقدم علیه حینئذ إلّا مصب العقد و مورده القصدی و هو التملیک بالمسمّى‌‌»؛ ایشان می‌فرماید این اقدام، اقدام معاملی است، اقدام عقدی است، و مصبّ این اقدام عقدی، مورد عقد است. ما همان جوابی را که دادیم به ایشان عرض می‌کنیم؛ چرا شما می‌گویید اقدام، اقدام عقدی است. ما یک اقدام کلی داریم، حالا این اقدام در ضمن بیع هم واقع می‌شود، وقتی در ضمن بیع واقع شد، اینطور نیست که بگوییم حقیقت این اقدام؛ عقد است، خود عنوان اقدام بر ضمان، یک عنوان کلی است، و تحققش در ضمن بیع، یک عنوان دیگری است. در نتیجه این اشکال بر مرحوم آخوند(ره) وارد نیست. لذا اگر بعنوان بیعیّت فاسد، می‌گوییم ضمان المسمی کنار می‌رود، اما اقدام بر اصل ضمان موجود است، اگر مبیع در ید مشتری تلف شد، مشتری باید مثل یا قیمتش را به بایع بدهد؛ بجهت قاعده اقدام. ما اقدام را از جهت کبروی قبول کردیم، یعنی نقطه مقابل شیخ(ره) و تابعین ایشان، مثل مرحوم والد ما(رض) و مرحوم امام(رض) که اینها می‌فرمایند قاعده اقدام در ما نحن فیه(بیع فاسد)، هم از جهت کبروی مخدوش است و هم از جهت صغروی. ما عرض کردیم هم از جهت کبروی درست است و هم از جهت صغروی درست است. امام(رض) بعد از بیان این اشکال صغروی؛ دو مطلب دیگر دارند.

فقهای قدما می‌گفتند معاملات نباید خارج از یکی از این عناوین باشد؛ یا بیع یا اجاره یا صلح یا هبه. اما الان معاصرین و محققین می‌گویند اگر یک عنوان جدیدی هم پیدا شد، مثل بیمه یا بیع زمانی، این هم اشکالی ندارد.

حالا یک مرحله بالاتر برویم -که البته به این تصریح نشده است ولی از لابلای مطالب مثل مرحوم آخوند(ره) و دیگران می‌شود بدست آورد و خیلی نکته خوبی است- اگر کسی بگوید من کلی نقل را اراده کردم، می‌خواهم مالم به او منتقل شود، آن هم عوضش به من منتقل شود. بیع را اراده نکرده، هبه را اراده نکرده، اگر بیع را اراده نکرده، خیار مجلس نیست، چون خیار مجلس مال بیع است، «البیعیان بالخیار ما لم یفترقا». أصالة اللزوم هم بر آن پیاده می‌کنیم و یک معامله صحیح است. این چه اشکالی دارد؟ من قصد نقل و انتقال کردم، قصد کردم مالم به دیگری منتقل شود و دیگری هم مالش به من منتقل شود، قصد بیع هم نمی‌کنم، قصد هبه معوضه هم نمی‌کنم. وقتی می‌گوییم خود کلی دارای اثر است، چه اشکالی دارد؟ مگر ما دلیلی داریم که فقط بیع ملکیت می‌آورد؟ مگر ما دلیل داریم که فقط هبه معوضه ملکیت می‌آورد؟

ما «أوفوا بالعقود» را چه معنا کنیم؟ بگوییم اگر گفتیم عقد است، تحت عنوان «أوفوا بالعقود» می‌آید. لذا خیلی از عقود جدید، تحت عنوان در می‌آید. منتها ممکن است کسی بگوید «أوفوا بالعقود» یعنی مصادیق عقود، بالاخره یک مصداقی باید باشد. اینجا فرض ما این است که مصداقی ندارد، یعنی مصداقی برای یکی از عقود نیست.

علی أیّ حال می‌خواهم عرض کنم این بحث در فقه، در بحث معاملات خیلی مهم است. الان مرحوم آخوند(ره) کاملا در بحث بیع فاسد می‌فرماید در ضمن اقدام بر ضمان المسمی، اقدام بر اصل ضمان هست. ما همین کلام را می‌گیریم و سرایت می‌دهیم و می‌گوییم اگر یک بیع فاسدی واقع شد، می‌شود از این راه بگوییم بیع فاسد من جهت البیعیة، فاسد است، اما از جهت نقل و انتقال درست است. -دقت کنید، الان نمی‌خواهیم نتیجه بگیریم، و نگویید که این نتیجه قطعی را فلانی قائل است-. عرض من این است تا حالا آنچه که در اذهان همه ماست، همین است که تا یک معامله‌ای می‌شود، می‌گوییم آیا «أحل الله البیع» یا «أوفوا بالعقود» بر آن صدق می‌کند یا نه؟

عرض اول من این است که ما برای دلیل امضاء، نیازی به این ادله فقط نداریم، همین مقدار که «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل» بر آن صدق کند کافی است. یعنی اگر یک معامله‌ای واقع شد که اسمش بیع نیست، اجاره نیست، هبه نیست، صلح نیست، عاریه نیست، اما اکل مال به باطل هم نیست؛ همین برای صحّتش کافی است. البته برای این مطلب، شواهدی هم دارم که آنها را هم عرض می‌کنم. در بعضی از روایات وارد شده که از روایت استفاده می‌شود همین که یک کاری «اکل مال به باطل» نباشد کفایت می‌کند. ما فعلاً این را به عنوان یک نظریه مطرح می‌کنیم، اما هنوز نتیجه نگرفته‌ایم.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.