محقق اصفهانی(اعلی الله مقامه الشریف) اصرار دارند که این روایات امه‌ی مسروقه مبتاعه، مربوط به باب اتلاف است و وقتی مربوط به باب اتلاف شد دیگر ارتباطی بین ما نحن فیه که مسأله‌ی ضمان مقبوض به عقد فاسد هست و ضمانی که منشأش تلف است، با مورد این روایات دیگر ارتباطی پیدا نمی‌کند. این روایات مربوط به باب اتلاف است.

محقق اصفهانی(ره) در حاشیه مکاسب، ج1، ص304 در مقابل شیخ انصاری(ره) می‌فرماید «یمکن أن یقال: إنّ النطفة و إن کانت من الرجل إلّا أنّها لما کانت مکمّلة بدم الأم، و کانت تکوّنها حیوانا بالقوى المودعة فی الرحم، فکأنّ صیرورتها حیوانا من قبل الأمّ فقد أتلفها الرجل على الأب، خصوصا إذا قیل بتکوّنه من نطفة المرأة و کان اللقاح من الرجل، أو قلنا بأنّ الولد ینعقد رقّا و إنّما یصیر حرّا بالولادة، فإنّه إتلاف حقیقة فافهم جیدا»؛ درست است این نطفه مال مشتری است، اما دو چیز در تکمیل این نطفه و در اینکه این نطفه یک موجود زنده شود دخالت دارد؛ یکی «دم أُم» ؛ آن خونی که در رحم مادر به این تزریق می‌شود و از آن خون، این نطفه استفاده می‌کند. دیگری «قوای موجود در رحم این زن»؛ آن قوای موجود و این خون زن تماماً دخالت دارند در اینکه این موجود به عنوان یک موجود زنده و به عنوان حیوان(به تعبیر ایشان) محقق شود.

اما آنچه منشأ این است که این نطفه مرد تبدیل به یک بچه شود، خون مادر و قوای موجود در رحم مادر است. پس در نتیجه خود مادر دخالت دارد در اینکه این نطفه به عنوان یک موجود محقق شود. حال این مشتری، دم زن و قوای موجود این زن را از بین برد، یعنی نگذاشت مالک به نفع خودش استفاده کند، اگر این جاریه در اختیار مالک بود، مالک از این دم و از این قوای موجود در رحم این زن، به نفع خودش استفاده می‌کرد، پس مشتری اینها را تلف کرد، «أتلف المشتری علی المالک»، پس در اینجا اتلاف تحقق پیدا کرده، مالک می‌تواند بگوید من خودم می‌خواستم از رحم این جاریه برای بچه‌دار شدن می‌خواستم استفاده کنم، تو با داخل کردن نطفه خودت این حقّ را از من گرفتی و در حقیقت بر من اتلاف کردی.

بعد محقق اصفهانی(ره) می‌فرماید «خصوصاً إذا قیل بتکوّنه من نطفة المرأة و کان لقاح من الرجل»؛ یعنی تا اینجا می‌فرماید اتلاف محقق است بعد می‌فرماید مخصوصاً اگر بگوئیم آنچه که در تکوّن این بچه دخالت دارد، نطفه‌ی خود زن است منتهی مرد آمده یک لقاحی را انجام داده، مرد کارش این است که یک لقاحی انجام می‌دهد اما بچه از نطفه مرد نیست، تکوّن بچه از نطفه خود زن است -گویا این مطلب به عنوان یک احتمال و لو احتمال ضعیفی مطرح است، مطابق علم امروز هم نیست، مطابق علم امروز؛ بچه هم از نطفه‌ی زن و هم از نطفه مرد مرکّباً به وجود می‌آید-. محقق اصفهانی(ره) می‌گوید اگر این قول را پذیرفتیم که أصلاً منشأ أصلی تکوّن فرزند، نطفه زن است، منتهی نطفه‌ی زن نیاز به یک لقاح دارد و با این عمل مرد و داخل شدن ماء الرجل به رحم زن، این نطفه لقاح پیدا می‌کند و عمل تلقیح انجام می‌شود، مثل اینکه فرض کنید در گلها بعضی از حشرات فقط کار تلقیح را انجام می‌دهند، اینطور نیست که خود آن حشره در بوجود آمدن گل دخالت داشته باشد، تلقیح ایجاد می‌کنند، در مورد مرد و زن هم این حرف گفته شده، بعد محقق اصفهانی(ره) می‌فرمایند روی این حرف که بگوئیم تکوّن این فرزند مربوط به نطفه زن است، اتلافی خیلی روشن محقق شده است.

با توجّه به عبارت محقق اصفهانی(ره)، می‌توانیم از ایشان دفاع کنیم و بگوئیم ایشان کجا چنین حرفی زد؟ یک خاطره‌ای را تعریف کنم؛ کسی از مرحوم آقای حکیم(ره) در نجف نقل می‌کرد، که ایشان در درس، یک حاشیه محقق نائینی(ره) بر عروه را مطرح کردند و 12 روز که ایشان درس می‌آمد آن حاشیه را مطرح می‌کرد و یک معنا برای آن می‌کرد و فردا می‌فرمود معنای دیروز ما درست نبود و معنای دیگری می‌کرد، روز سوم می‌فرمود احتمال سومی دارد. پس ما باید روی این عبارات دقیق شویم، اینطور نبوده که قدما ارتجالاً یک قلمی به دست بگیرند و کتاب را پر کنند، بلکه خیلی با دقت نوشته‌اند. ببینیم مرادشان چیست؟ امام(رض) در اشکال بر محقق اصفهانی(ره) می‌فرماید «فإنّ صیرورة نطفة الرجل حیواناً بما ذکر»؛ که این «ما ذکر» ؛ همان دم و قواست. می‌فرماید «لا توجب أن یکون الولد لصاحب الجاریة» ، این دم و قوا سبب نمی‌شود که ولد، برای صاحب جاریه باشد، «حتّى یصیر التحریر إتلافاً لماله» ؛ حالا که ولد متولد شد و می‌گوئیم آزاد است اتلاف مال صاحب جاریه باشد. این عبارت امام(رض) است. ما هر چه در عبارت محقق اصفهانی(ره) دقت کردیم چنین چیزی پیدا نکردیم. کلام محقق اصفهانی(ره) سه قسمت دارد، که در قسمت اول کاری به ولادت و آزاد شدن این بچه و اینکه بگوئیم حالا این اتلاف نسبت به مال مولا است ندارد. بلکه می‌گوید خود این مشتری آمده دم این زن و قوای این زن را که مالک می‌توانست به نفع خودش استفاده کند، این منفعت را اتلاف کرده بر مالک، نه بچه را اتلاف کرده، که بگوئیم الآن این بچه‌ی متکوّن چون آزاد است به درد مالک نمی‌خورد. اتلاف برای مال مالک است. این قسمت اول عبارت امام(رض) که به نظر ما این فرمایش ناتمام بود. اما چند قسمت دیگر در کلام امام(رض) هست، که عرض خواهیم کرد.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.