مرحوم شيخ در مکاسب در مسئله دوم مي فرمايند «الثانيه يحرم بيع العذره من کل حيوان علي المشهور بل عن التذکره کما عن الخلاف الاجماع علي تحريم بيع سرجين النجس ». در نوع اول از مکاسب محرمه فرمودند علت حرمت اينها اين است که از اعيان نجسه هستند . تبيين مسئله ابوال را که تمام کردند مسئله عذره را شروع مي کنند، در کتب ديگران بول و عذره و ... را تقريباً يکجا و به عنوان يک مسئله بيان کرده اند، اما مرحوم شيخ در مکاسب به صورت جدا جدا مطرح کرده اند. در اين عبارت اجمالاً شيخ مي فرمايد که بيع عذره علي المشهور حرام است و از تذکره و خلاف شيخ طوسي نقل مي کنند که اجماع بر تحريم بيع سرجين نجس قائم شده است. اين عبارت شيخ در بعضي از نسخ مکاسب چنين آمده «يحرم بيع العذرة النجسة» از اول که شيخ وارد شده است، مطلق عذره را بيان نکرده است بلکه مي گويد: «يحرم بيع العذره النجسة» . امّا اين دو اشکال دارد: يک اشکال اين است که در خود عبارت دارد «من کل حيوان»، اگر ما بگوييم «يحرم بيع العذرة النجسة من کل حيوان» اين معنا ندارد، اين من کلّ حيوان يعني مأکول اللحم يا غير مأکول اللحم، يعني عذره طاهره و نجسه. اشکال دوم اين است که در عذره نجسه مسئله اجماعي است کما اينکه اقوال را مي خوانيم و مشهور بين عذره نجسه و عذره طاهره از نظر حرمت و بطلان بيع فرقي نگذاشته اند. بنابراين در خود اين روايت قرائني وجود دارد که اين عذره قيد نجسه را ندارد، اگر در يک نسخه اي از نسخ مکاسب هم اين قيد هست بايد آن را حذف کرد.

در بحث بيع عذره ابتدا بايد مقداري عبارات فقها را ببينيم، ديدن عبارات فقها از اين نظر مفيد است که آيا از نظر فتوا اجماعي در کار است يا نه؟ از اين نظر که ببينيم مستند فقها براي فتوا چيست نيز مفيد است، بعد از اين که اين عبارات فقها را مقايسه کرديم عمده ادله اي که در باب خصوص عذره وارد شده است سه روايت است دو روايت معارض يکديگر و يک روايت سومي که آمده بين اين دو روايت معارض جمع کرده است. که عمده اين بحث در بحث تحليل اخبار و روايات مطرح مي شود، اما قبل از اينکه به اخبار برسيم اين عبارات فقها را اجمالا ملاحظه مي کنيم.

مرحوم شيخ طوسي در کتاب خلاف عبارتي دارند که از آن عبارت استفاده مي شود که شيخ بين سرجين نجس و طاهر فرق گذاشته اند. در اين بحث کلمه عذره را داريم، کلمه سرجين را هم داريم - که سرجين را در فارسي سرگين هم مي گويند - کلمه روث که جمعش ارواث است را هم داريم. حالا آيا عذره اختصاص به غير انسان دارد و روث فقط در ماکول اللحم است؟ اينها چيزهايي است که از لغت روشن مي کند.

مرحوم شيخ در کتاب خلاف بين بيع سرجين نجس و سرجين طاهر - سرجين اين حيوانات ماکول اللحم که جلال نباشند موطوئه نباشند اين پاک است - ايشان فرق گذاشته اند، و از عبارات شيخ در کتاب خلاف استفاده مي شود که مرحوم شيخ مانع اصلي در سرجين نجس را همان نجاست مي داند. عبارت شيخ اين است «سرجين ما يؤکل لحمه يجوز بيعه» بيع مدفوع حيوان مأکول اللحم جايز است. ابو حنيفه چون خلاف موارد اختلافي بين شيعه و سني را مطرح کرده مي گويد: «يجوز بيع السراجين» ابو حنيفه به طور مطلق گفته سرجين چه نجس باشد و چه طاهر، بيعش جايز است. شافعي در مقابل گفته به صورت مطلق جايز نيست. «و قال الشافعي لا يجوز بيعها». هيچ کدام تفصيلي بين نجس و غير نجس نداده اند.

دليلنا علي جواز ذلک، دليل ما بر اينکه بيع سرجين حيوان ماکول اللحم جايز است، انّه طاهر عندنا، پاک است، ومن منع منه فانّما منع لنجاسته، کسي که از بيع آن منع مي کند بخاطر نجاست است، و يدل علي ذلک بيع اهل الامصار في جميع الاعصار، همه کشورها و بلاد در همه زمانها روي سرجين ما يؤکل لحمه براي زراعت و درختانشان معامله مي کردند، و لم نجد احد کره ذلک، بعد فرمود و لا خلاف فيه، خلافي در آن نيست، فوجب ان يکون جايزاً، أمّا النجس، سرجين نجس، فلدلالة اجماع الفرقة، اجماع علماي  اماميه بر اين است که معامله اش جايز نيست، و روي عن النبي(ص) قال: ان الله اذا حرم شيء حرم ثمنه، پيامبر فرمود خدا اگر چيزي را حرام کرد ثمن آن را هم حرام کرده، و هذا - يعني سرجين نجس - محرم بالاجماع فوجب أن يکون بيعه محرما، پس بايد بيعش جايز نباشد.

بايد ببينيم از عبارت مرحوم شيخ در خلاف چه نکاتي استفاده مي کنيم. اولين نکته اين است که شيخ طوسي(اعلي الله مقامه الشريف) بين سرجين نجس و طاهر فرق گذاشته. مطلب دوم اين است که در سرجين طاهر دليل را «بيع اهل الأمصار في جميع الاعصار» آورده، تقريباً مي گويد اين يک سيره عقلائيه دائميه رائجه از اول تا آخر است و شارع هم نيامده با اين سيره عقلائيه مخالفت کند، چون ما نمي توانيم بگوييم شيخ اين بيع اهل الأمصار را به عنوان اجماع بيان مي کند، در باب اجماع فقط اجماع العلماء بدرد مي خورد، بيع اهل الأمصار يعني اين سيره عقلائيه است که در سرجين طاهر ادعا کرده است. همين جا ممکن است کسي به مرحوم شيخ اشکال کند که اگر شما اهل الأمصار في جميع الاعصار را ملاک قرار داده ايد، اينها در سرجين نجس هم همين کار را مي کنند و در کود از آن استفاده مي کنند . مطلب سوم اين است که در سرجين نجس شيخ دو دليل آورده. يک دليل: اجماع الفرقة، دليل دوم: روايت نبوي ان الله اذا حرم شيء حرم ثمنه مرحوم شيخ دارد «و رُوِي عن النبي»، اين «و رُوِي» مي خواهد بگويد اين روايت براي ما خيلي محکم و قابل اعتماد نيست، چون گفتيم که آن روايت نبوي را عامه بيشتر نقل کرده اند، اصلاً در کتب روائي خود ما وجود ندارد. بگوييم مرحوم شيخ طوسي اين روايت نبوي را براي اين آورده که  در مقابل ابو حنيفه باشد که گفته بيع السراجين مطلقا جايز است و بين نجس و غير نجس فرقي نگذاشته است، از باب جدلي و از باب اينکه خود خصم و طرف مقابل اين روايت را قبول دارد مي گويد شما مي گوئيد «إنّ الله إذا حرّم شيء حرّم ثمنه»، اين سرجين نجس حرام است، پس معامله روي آن بايد حرام و باطل باشد. اين هم مطلب ديگري است که از عبارت مرحوم شيخ استفاده مي شود. نتيجه اين مي شود که بگوييم مرحوم شيخ در سرجين و عذره نجس تنها دليلش اجماع است. چون وقتي نسبت به آن روايت نبوي مي فرمايد «و روي» اشعار به اين دارد که ما اين را از باب مقابله و نقطه مقابل خودمان بيان مي کنيم، بگويم شيخ در اينجا عمدتا به اين اجماع تمسک کرده.

آيا مي شود اين اشکال را کرد و گفت اين بحث عذره ادله و رواياتي دارد، مثل «ثمن العذرة من السمت» که بعداً مي رسيم، بعد بگوييم اين اجماع در اينجا مي شود مدرکي و بدرد نمي خورد؟

در يک چنين مواردي که روايات متعارض داريم اينجا نمي توان اجماع را بخاطر مدرکي بودن از اعتبار بياندازيم. شاهد آن هم همين مدرک شيخ است. شيخ طوسي در کتاب خلاف اصلا به اين رواياتي که در آن تصريح به عذره کرده استدلال نکرده است. براي اينکه اين روايات در نظر شيخ متعارض است و شيخ طوسي هم از آن دسته اي است که خود ش يک جمع مستقلي براي آن ذکر کرده است. و اگر کسي گفت اينها با هم تعارض دارند و قابل جمع هم نيستند. اذا تعارضا تساقطا، اينجا نمي توانيم بگوييم اين اجماع مدرکي است، اين مطالبي است که از عبارات شيخ در خلاف استفاده مي شود.

عبارت دوم عبارتي است که مرحوم شيخ در نهايه فرموده: «جميع النجاسات محرم التصرف فيها والتکسب بها الاختلاف اجناسها من ساير انواع العذرة الاّ ابوال ابل خاصة» مي فرمايد همه نجاسات تصرف و معامله بر آنها حرام است. اين عبارت شيخ در نهايه اطلاق دارد. در برخي از کتب فقهي گفته اند که چون شيخ در استثناء فرموده الا ابوال ابل - اين را از روش اجتهادي شيخ در مکاسب خوب ياد گرفته ايد، در فقه بايد روي عبارات فقها خيلي کار کرد فقيه آن کسي است که بر بيشتر عبارات فقها تسلط داشته باشد، فقه از اينها بيرون مي آيد،  استدلالات عقلي در فقه خيلي راه ندارد الا در مواردي، لذا بايد در فقه عبارات را دقت کرد - برخي گفته اند اين الا ابوال ابل، اين إلاّ استثناء قرينه است بر اينکه مستثنيٰ منه در کلام شيخ اعم است از عذره طاهره و نجسه، در نتيجه قول شيخ در نهايه و خلاف دو تا مي شود، در خلاف بين طاهر و نجس فرق گذاشته و در نهايه فرق نگذاشته است. اين حرف درستي نيست، براي اينکه در صدر عبارت، شيخ مي فرمايد «جميع النجاسات»، عذره را هم که مي آورد براي مثال، معلوم مي شود آن عذره هم منظورش چيست و بين عذره طاهر و نجس فرق مي گذارد.

در عبارت سوم شيخ در مبسوط فرموده «اما سرجين ما لا يؤکل لحمه و عذرة الانسان و خرء الکلاب و دم فانه لا يجوز بيعه و يجوز الانتفاع به في الزروع و الکروم و اصول الشجر بلا خلاف». شيخ در مبسوط چند مطلب دارد، يک: بين سرجين ما لا يؤکل لحمه و عذره انسان فرق گذاشته است. در اين بحث عذره تحقيقا يک اتفاقي بين فريقين وجود دارد که بيع عذره انسان جايز نيست و از بحث بيرون است و عمدتا در بحث عذره، عذره غير انسان محل بحث است . سرجين ما لا يؤکل لحمه و عذرة الانسان و خرء کلاب و دم لا يجوز بيع اينها، اين يک مطلب. باز اينجا هم مثل کتاب خلاف عدم جواز بيع را در سرجين نجس متمرکز کرده. اما مطلبي که ايشان دراينجا دارند فرموده اند بيعش جايز نيست اما انتفاع خارجي به اينها جايز است. در خارج اگر انسان سرجين ما لا يؤکل لحمه، مثلاً عذره انسان را در کود دادن درختان و ... استفاده کند جايز است، اصل انتفاع را فرموده جايز است اما بيعش جايز نيست.

عبارت چهارم: شيخ مفيد در کتاب مقنعه فرموده که بيع عذره حرام است. باز در آنجا هم شيخ مفيد به صورت مطلق فرموده و فرقي بين نجس و طاهر نگذاشته است. مرحوم صاحب جواهر وقتي مسئله عذره مطرح مي شود مي فرمايد «بلا خلاف معتد به اجد بل الاجماع بقسميه عليه بل المنقول منهما مستفيض» صاحب جواهر هم فرقي بين طاهر و نجس نگذاشته است، و فرموده اجماع محصل و منقول وجود دارد و بعد فرموده منقول آن هم مستفيض است.

عبارت ديگر عبارتي است که علامه در کتاب تذکره دارد، فرموده «لا يجوز بيع السرجين النجس اجماع منا»، بيع سرجين نجس به اجماع جايز نيست «وبه قال مالک والشافعي واحمد للاجماع علي نجاسته فيحرم بيعه» چون نجاست دارد، «قال ابو حنيفه يجوز» گفته در نجس هم جايز است «لان اهل الامصار يبتاعونه لزروعهم من غير نکير» معامله مي کنند براي زراعتشان و کسي هم اينها را انکار نکرده است. يعني شارع نيامده رد کند «فکان اجماع». و علامه فرموده «ونمنع اجماع العلماء»، در سرجين نجس ابوحنيفه اگر بخواهد ادعاي اجماع کند ما قبول نداريم و علما اجماعي ندارند . «ولا نبطل لغيرهم» غير علما هم بدرد نمي خورد «ولانه رجيع النجس» اين سرجين نجس رجيعي است يعني «ما يخرج من الشيء»، «فلم يصح بيعه کالرجيع الادمي» آن چيزي که از انسان خارج مي شود، بيعش صحيح نيست. «واما غير النجس فيحتمل عندي جواز بيعه» علامه در اينجا مانند شيخ طوسي در خلاف بين سرجين نجس و طاهر فرق گذاشته است و همانطوري که شيخ فرمود سرجين طاهر بيعش جايز است، علاّمه هم در کتاب تذکره همين بيان را دارد . مرحوم علامه و شيخ طوسي در کتاب خلاف و در کتاب نهايه که ما گفتيم در آنجا دارد «جميع النجاسات» اينها بين سرجين نجس و طاهر فرق گذاشته اند. شيخ مفيد در کتاب مقنعه و از ظاهر عبارت شرايع هم اينطور استفاده مي شود و صاحب جواهر هم همينطور که اينها بين نجس و طاهر فرقي نگذاشته اند. وقتي عبارات فقها را مي بينيم برخي بين نجس و طاهر فرق مي گذارند و برخي هم فرق نمي گذارند.

نتيجه اين مي شود که از نظر فقه عامه - شما الفقه علي المذاهب الاربعه را ببينيد آنجا علماي عامه همه مي گويند - بيع سرجين جايز نيست مطلقاً، فقط ابوحنيفه مي گويد بيع سرجين مطلقا جايز است. عبارت ابوحنيفه اين طور بود که قبلا هم گفتيم مي گويد فرقي بين طهارت و نجاست نمي کند ابو حنيفه مسئله را روي ماليت و جواز الانتفاع برده، عبارتي که خوانديم اهل الأمصار في جميع الاعصار، ابو حنيفه هم چنين استدلالي را دارد که مي گويد همه عقلا از سرجين در منافع محلّله مثل کود دادن استفاده مي کنند و فرقي هم بين نجس و طاهر وجود ندارد. و امّا نزد امامية، در سرجين طاهر، افرادي مثل مرحوم شيخ طوسي و مرحوم علامه تصريح کرده اند بيعش جايز است. پس نتيجه مي گيريم که اجماع علماي اماميه نسبت به سرجين نجس مسلم است، هيچ فقيهي در بين فقهاي اماميه - اين مقداري که عبارات را خوانديم - نمي گويد بيع سرجين نجس ولو براي منافع محلله مثل کود دادن جايز است، هنوز به نتيجه نرسيده ايم فقط اقوال اينها را بيان کرديم. سرجين طاهر را کثيرشان فرموده اند معامله روي آن جايز است، گرچه بعضي طاهر را ملحق به نجس کرده اند. اين از نظر عبارات.

منتهي يک مطلب در اينجا هست که از آن عبارت مرحوم شيخ استفاده شد که شيخ در مبسوط فرمود انتفاع جايز است، نکته اي که وجود دارد اين است که در شريعت ما اين معاملات که شارع تشريع و امضاء کرده، اين براي انتفاعاتي است که مردم مي برند، يعني از چيزي استفاده مي کنند، راه براي انتفاعات همين معاملات عقلائيه اي است که شارع هم تاييد کرده است. اگر در موردي شارع گفت انتفاع جايز است آيا مي تواند معامله نسبت به آن انتفاع را منع کند؟ آيا شارع مي تواند بگويد بيع باطل است اما اگر مي خواهي انتفاع خارجي ببري اشکالي ندارد؟ اين قابل التزام است يا قابل التزام نيست. و اين مطلب مطلب مهمي است. اين را دقت کنيد فردا عرض مي کنيم.