اولين نظر نظريه مرحوم شيخ است. مستفاد از کلام مرحوم شيخ اين شد که مجرد انشاء در معاملات محرمه حرام نيست، بلکه حقيقت اين نقل و انتقال يعني مسبّب حرام است. لکن شيخ يک قيدي فرمودند؛ که متعاملين قصد ترتب اثر محرم را داشته باشند. بحث در اين بود که اين قيد را مرحوم شيخ از کجا آورده اند؟

از کجا فرموده اند که حرمت معامله محرم جايي است که متعاملين قصد ترتب اثر محرم را داشته باشند؟ مرحوم شيخ فرموده اند دليل ما بر اين مدعي، انصراف ادلۀ محرمات به چنين موردي است. در مقابل برخي از محشين مکاسب، مثل مرحوم ايرواني و به تبع ايشان مرحوم آقاي خويي(قدس سره) فرموده اند ما اين انصراف را نمي پذيريم و ادعاي انصراف يک ادعاي گزاف و بلاوجهي است، و تعبير بالاتري که در کلام مرحوم آقاي خويي بود ولي در کلام آقاي ايرواني نيست، اينکه فرمودند اگر بخواهيم چنين انصراف هايي را در فقه بپذيريم مستلزم تأسيس يک فقه جديد است. اگر بگوييم تمام معاملات محرمه در آن موردي حرام است که طرفين قصد ترتب اثر حرام را داشته باشند، در بيع خنزير هم بگوييم اگر بفروشند براي اين که گوشت او را استفاده کنند حرام است، در تمام محرمات بايد بگوييم حرمتش محدود به آنجايي است که قصد ترتب اثر حرام شده باشد.

در بحث ديروز در دفاع از مرحوم شيخ گفتيم ما از روايت تحف العقول که مورد قبول شيخ است يکي از نکاتي که استفاده کرديم همين بود که معامله محرم جايي است که قصد ترتب اثر حرام شده باشد. و حتي بالاتر که اين نکته را باز تکرار مي کنم چون نکته مهمي است بعداً در فتاوا زياد مورد استفاده قرار مي گيرد و آن اين است که مرحوم سيد در حاشيه مکاسب تصريح کرده اند که اگر متعاملين قصد ترتب اثر حلال و منفعت محلله ولو يک منفعت محلله نادره باشد را داشته باشند باز اشکالي ندارد، و ما هم در بحث مدلول روايت تحف العقول، اين را پذيرفتيم.

حال اگر مرحوم شيخ به قرينه روايت تحف العقول ادعاي انصراف کند چه اشکالي دارد؟ به اين بيان که انصراف نياز به منشأ دارد، يعني اگر يک لفظي بخواهد ظهور در معناي منصرفٌ فيه داشته باشد، بايد يک منشأ داشته باشد. غالباً در اصول کثرة الاستعمال را منشأ انصراف قرار داده اند. آيا فقط منشأ انصراف محدود به کثرة الاستعمال است يا نه. بلکه در چنين مواردي هم مي توانيم ادعاي انصراف کنيم و بگوييم چون در موارد و در روايات ديگري مثل روايت تحف العقول، امام قصد ترتب اثر را ملاک قرار داده، آن روايت قرينه شود که اين روايات هم انصراف به اين معنا پيدا کند.

فرمايش مرحوم نائيني با فرمايش مرحوم شيخ در سه جهت اختلاف دارد، جهت اول: شيخ فرمود «حرمة الاکتساب يعني حرمة النقل والانتقال» که ما عرض کرديم اين کلمه نقل و انتقال اجمال دارد، اما مرحوم نائيني ديگر اين اجمال در کلامشان وجود ندارد، مي فرمايد حرمت تعلق پيدا مي کند به اين تبديل حقيقي که طرفين اعتبار کرده اند.

فرق دوم اين است که نائيني قصد ترتب اثر محرم را معتبر نمي داند اما شيخ معتبر مي داند. فرق سوم اين است که نائيني متعلق حرمت را يک معناي لولايي قرار داده است. يعني چه؟ اين بايع که خمر را به مشتري مي فروشد مي گويد من اين خمر را به تو تمليک حقيقي مي کنم، مالک، تمليک خمر را به مشتري اعتبار مي کند، اين اعتبار لولايي است، يعني لولا نهي الشارع، اگر شارع نهي نکرده بود، اين نقل و انتقال واقعي کمبودي نداشت و واقع مي شد. پس کلام نائيني اين سه فرق را دارد. ما در اين قيد قصد ترتب اثر محرم با مرحوم شيخ موافقت کرديم و همان کلام را در جواب نائيني مي گوييم. انصرافي که مرحوم شيخ ادعا کرد انصافاً انصراف درستي است. مثلاً در باب بيع الدم، فقهاي گذشته مي گفته اند بيع الدم مطلقاً حرام است، اما حالا که منافع محلله برايش فرض مي شود، بيع الدم براي نجات جان يک انسان چه بسا واجب باشد. بايد اين قيد را گفت و آنچه که مرحوم آقاي خويي فرموده اند - مرحوم آقاي خويي هم با آن مقام بالاي فقهي و اصولي که دارند - اما واقعش هر چه فکر کرديم که کجاي اين کلام مستلزم تأسيس فقه جديد است اين را نتوانستيم بپذيريم. اين راجع به اين قسمت.

نکته اي که وجود دارد اين است که ما از مرحوم نائيني سؤال مي کنيم که آيا اين لولايي را که شما در اينجا آورده ايد و مي فرماييد اعتبار متعاملين لولا نهي شارع، اين لولا را خود متعاملين هم به آن توجه دارند يا نه؟ ما مي خواهيم تحليل کنيم، شارع فرموده بيع الخمر حرام، الآن که متعاملين معامله انجام مي دهند، اصلاً فرض کنيد که متعامليني هستند که متشرع هم نيستند يا متعامليني هستند که ميخواهند برخلاف قول شارع عمل کنند،

اما آيا در حين اعتبار، اينها به عنوان لولا نهي شارع عمل مي کنند؟ يعني يک مسلمان بگويد من تمليک مي کنم اين خمر را به تو لولا نهي شارع، نه! اگر از متعاملين سؤال کنيم اينها دارند تمليک جدي مي کنند، تمليکشان هم مقيد به نهي شارع نيست، نمي گويند لولا نهي شارع، کدام متعامليني مي آيد اين کار را بکند، لذا وقتي شارع مي فرمايد بيع الخمر حرام، يعني اگر در مردم کسي بيايد اين بيع را انجام دهد چطور انجام مي دهد، اگر کسي برود در يکي از کشورهاي آسياي ميانه که مسلمان هم هستند و از آنها سؤال کند که وقتي خمر مي فروشيد آيا لولا نهي شارع قيد بر اعتبارشان است، در بين مردم چنين قيدي وجود ندارد.

پس از اين نظر هم که مرحوم نائيني با مرحوم شيخ اختلاف دارد، شيخ فرمود متعلق حرمت، مسبب است و کلمه لولا را نياورد، مرحوم نائيني کلمه لولا را آورد. روشن مي شود که از اين جهت هم وجهي براي کلام مرحوم نائيني نيست. تا اينجا نظر شيخ رجحان دارد.

و صل الله علی سیدنا محمد وآله الطاهرین.